浅析商业秘密侵权诉讼中的举证责任

内容提要：随着知识经济向纵深发展，商业秘密在市场竞争中的地位和作用日益凸显，商业秘密权利人的维权意识日愈增强，导致我国的侵害商业秘密纠纷呈增多趋势，由于商业秘密本身的特殊性及侵权行为呈现出的复杂性、隐蔽性，导致了侵权诉讼中权利所有人举证困难的现象。如何确定归责原则，分配当事人的举证责任，不仅是引导讼争双方诉讼行为以及处理案件的决定性因素，也影响着商业秘密权的保护与公众利益平衡问题。本文拟就我国现行法律对商业秘密侵权诉讼中举证责任制度的现状，以及存在的问题进行分析，并进一步探讨如何去完善我国商业秘密侵权诉讼中举证责任制度。（全文共8203字）

前 言：

某机械研究所(以下简称机械研究所)原高级工程师裴某于2001年10月26日盗窃了该所《凌源钢铁集团有限公司二号板坯连铸机》(以下简称凌钢二号)电子版图纸并上传至某连铸技术股份有限公司(以下简称连铸公司)局域网；2002年8月，裴某在未办理调动手续的情况下，自行离开机械研究所前往连铸公司。连铸公司遂组织技术人员使用该电子版图纸为四川川威钢铁有限公司、山东泰山钢铁有限公司各加工制作了板坯连铸机设备。连铸公司从中牟取了巨额利润,机械研究所因此遭受了重大经济损失。机械研究所遂以侵犯商业秘密为由，将裴某与连铸公司起诉至法院。毫无疑问，该案件的焦点集中在举证责任的分担上。如果简单的从民事诉讼法的举证责任分配来看，机械研究所将承担沉重的举证责任，而且机械研究所的举证责任程度也不明确。那么，商业秘密侵权有哪些特殊之处？我国现行法律对商业秘密侵权案件的举证责任是怎样分配的？有没有存在问题？这些问题又将怎样完善？这都是本文要探讨的问题。

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。作为知识产权的客体之一，商业秘密在近年来越来越受到重视和保护。但由于商业秘密与其他知识产权显著不同，其本身处于秘密状态，其真实内容具有“不为公众所知悉”的特殊性，因此，商业秘密侵权案件审理过程中困难重重，举证责任的分配问题就是其中之一。可见，对商业秘密侵权案件中举证责任的分配问题进行理论研究具有十分重要的意义，有利于保护商业秘密权人的合法利益，从而维护市场经济的正常、稳定地运行。

我国商业秘密侵权诉讼中举证责任制度的现状

（一）我国民事诉讼程序中举证责任的一般分配原则

举证责任,从字面的理解是提供证据的义务。但是,一些学者对其进行了限制性定义：“举证责任(the burden ofproof)是举指在诉讼中以客观证据支持自己诉讼请求的责任。如果承担举证责任的一方未能履行责任,结果是该败诉,因而举证责任的承担实际上是败诉风险的承担”[1]

我国《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,这一规定确定了我国民事诉讼“谁主张,谁举证”的的基本原则,确切地说是举证责任的分配原则。

关于举证责任倒置问题,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条和《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4、5、6条作了相应规定,使一些具体诉讼案件的举证责任分配问题得以明确。该规定第7条进一步解释:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

可见，我国民事诉讼中举证责任的分配规则包括:首先,“谁主张,谁举证”是一般原则；其次，法律司法解释有规定的，依照规定确定举证责任；最后，在法律和司法解释没有规定时，由法院根据公平责任和诚实信用原则确定举证责任。

（二）原告方的举证责任

我国没有专门的商业秘密法，有关商业秘密的规定散见于《民事诉讼法》、《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》等多部法律之中，对于商业秘密侵权的证明责任各部法律都没有明文规定。在缺乏法律明文规定的情况下，如何利用现有的法律原则的司法环境,应对商业秘密诉讼举证难问题？这里分别对原被告如何举证进行指引性论述。

根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”还有《民事诉讼法》第64条和《若干规定》第2条的规定，原告需要就以下法律要件承担结果意义上的证明责任：

1、商业秘密有效存在

原告需要明确商业秘密的具体内容并且提交相应的证据。商业秘密由于其范围比较广,在诉讼前权利人往往没有进行过全面清理评估,所以当商业秘密遭受侵犯时权利人都说不清楚秘密的具体内容。因为商业秘密载体上的信息不一定全部是秘密,所以原告需要在提起诉讼时对商业秘密的具体内容做一个界定，包括对秘密性、实用性、价值性、合理的保密措施的证明，没有具体内容和“说不清”的信息是无法受法律保护的。[2]

2、合法拥有商业秘密

只有合法的权益才会受到法律的保护，因此“原告在提起商业秘密侵权诉讼时”，应当向法院提供证据证明自己是商业秘密的合法的所有者或使用者。实践中商业秘密取得方式是多种多样的，对于商业秘密拥有的合法途径主要有自主发明或发现的和通过合同获得权利人的许可或转让，还有可能是由于企业的分立、合并或自然人的继承、赠与而取得商业秘密，不管哪种情况原告应当向法院提供原始的证据予以说明。

3、被告存在侵权行为

包括构成侵权责任的四个要件：（1）对方以不正当手段获取、披露、使用其商业秘密的行为的证明；（2）对对方主观过错的证明；（3）对损害结果和因果关系的证明。《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密的行为主要规定为以下几类：盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段取得权利人的商业秘密；披露、使用或允许他人使用以不正当手段获取权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而予以获取、使用或者披露该商业秘密的。

（二）被告方的举证责任

就被告而言，其不对上述要件事实承担结果意义上的证明责任。但是，被告依然要承担行为意义上的证明责任，

1、          原告所称的商业秘密不符合商业秘密构成要件

证明商业秘密缺乏相应的构成要件，主要是提出公知技术的抗辩主张和举证。根据司法解释,被告只要能够证明原告请求保护的信息具有下列情形之一的,就可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

(3)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

(4)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

(5)该信息从其他公开渠道可以获得；

(6)该信息无需付出一定的代价而容易获得。[3]

2、被告没有实施侵权行为的举证主要从两个方面入手：

（1）证明自己使用的信息与原告的商业秘密不同。这个情况下的举证主要是原告能证明被告知晓原告商业秘密,那么就应当推定被告生产、销售相同或相似商品中使用或者披露了原告的商业秘密,被告就有责任举证证明其未使用或披露与原告相同的商业秘密,否则就推定被告所使用的商业秘密与原告的相同。

（2）证明自己的信息有合法的来源。商业秘密获得的合法途径包括赠与取得、受让取得、合营取得、继承取得、自行开发研制以及反向工程。这种行为意义上的证明责任的承担使在当事人主义的诉讼模式下各方为避免自己败诉而全力以赴。

我国商业秘密侵权诉讼中举证责任制度的现存问题

（一）商业秘密侵权诉讼中证明责任分配的原则问题

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。传统上认为该条确立了“谁主张、谁举证”的一般证明责任分配原则。但是，证明责任既包括行为责任，即提出证据证明主张成立的责任，也包括结果责任，即负有提供证据责任的主体，在事实真伪不明时，就要承担其提出的主张不能成立的风险。该条不仅过于概括、笼统，而且并没有涉及证明责任的分配问题，而仅揭示了主张与举证的关系，对当事人在诉讼中对哪些事实应负证明责任等没有明确加以规定，未能说明证明责任的确切含义，因而广受学者垢病。[4]

目前我国的司法实践中，形式上仍在遵循着证明责任正置的一般规则；但实际上己经通过事实推定的应用以及证明标准的调整对证明责任的分配产生了很大影响，比如，“过错推定问题”以及“接触加相似规则”等。

但是，不同于司法实践中的谨慎而模糊的态度，理论界则有人认为应实行彻底的证明责任倒置。[5]目前对证明责任是否应倒置的问题是针对侵犯商业秘密权的行为这一具体要件而言。由于我国现行法律没有对此类案件规定证明责任倒置的特殊规则，因此多数学者认为在没有法律特别规定的前提下，仍应遵循证明责任的一般分配规则，即原告若主张被告以不正当手段侵犯了自己的商业秘密权，则应首先提供相应的证据予以证明，而且在事实真伪不明时，原告应承担不利风险，即结果意义上的证明责任。但与此相对地，另一派观点则主张：商业秘密侵权案件与方法专利案件有诸多相似之处，也应实行证明责任倒置的特殊规则，即，若原告主张被告以不正当手段侵犯了自己的商业秘密，则应由被告首先提供相应的证据证明相关信息系自己合法获得或二者不实质相似，并且在事实真伪不明时应承担结果意义上的证明责任。

对证明责任应否倒置的争论原因在于实体法中相关各方的利益博弈与权衡问题，因为“证明责任分配之所在，乃败诉之所在”。

（二）关于商业秘密侵权诉讼中的事实推定问题

《证据规定》第9条规定了推定法则，推定，是指依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的某一事实推断未知的另一事实存在，并允许当事人提出反证加以推翻的一种证据法则。[6]根据推定发生的依据，可以将推定分为法律推定和事实推定两种，二者的区别主要在于是否以法律规定为依据。目前，对法律推定争议较少，焦点主要集中在事实推定上。事实推定会对证明责任的分配产生何种影响，是否会产生证明责任倒置的效果，目前仍存在争议。基于此，事实推定的运用范围有多大，也难有定论。

商业秘密侵权诉讼中证明责任问题的特殊性一方面在于商业秘密本身的特殊属性。由于商业秘密是一种未登记的依靠持有人通过保密方式予以保持的无形资产，具有秘密性、复杂性、模糊性等特点，而且，其实施的侵权行为具有高技术性和隐蔽性，关于侵权人不正当获取或违约披露商业秘密以及商业秘密又是如何被侵权使用的情况均处于秘密状态，权利人要取得侵权利人侵权的证据往往非常困难，而且诉讼中可能出现“二度泄密”问题。[7]所以原告证明难的问题突出，所以遵循一般的证明责任分配规则使得原告的权利很难得到保护；但是商业秘密毕竟不同于方法专利，后者以期限性和公开为代价换取法律的强保护，所以实行证明责任倒置又存在颇多争议。

因此，司法实践中广泛运用了“接触”加“相似”的事实推定的法律技术以求折衷。原告只需先对作为基础事实的“被告曾有机会接触原告的商业秘密”以及“被告所使用的信息或技术与原告的商业秘密相同或实质相似”进行证明，证明到一定标准之后即可推出“被告有侵权行为”这一推定事实存在，但是对于这一推定事实的证明责任（当然是结果意义上的）仍由原告承担，但是行为意义上的证明责任转移至被告，即被告为了动摇法官原先确立的心证，可以提供证据（如合法来源的证据）否定这一推定事实或推论关系以驳倒这一推定。

从理论上说，推定的连环运用一般情况下是受到限制甚至禁止的，应慎用。即推定的事实不能作为另一推定的基础事实。如果以推定事实再作为基础事实，实际上就形成了“锁链型”的间接推理方式，一般情况下推定链越长，则推导出要证事实为真的概率就越低。[8]由于事实推定规则的运用是依据可能的或然性联系，在不同的案件中会因为具有不同的内外因素而使得这种或然性的大小存在差异，所以有其固有的局限性和不确定性，而目前又缺乏必要的程序规制机制。[9]基于此，在商业秘密侵权诉讼中的广泛运用的事实推定是个值得研究的问题。

（三）关于商业秘密侵权诉讼中的证明标准问题

证明标准与法官的证明评价活动紧密联系，因而证明标准具有主观性，甚至有学者将证明标准的构建比喻为“乌托邦”[10]。但也有人坚持证明标准的客观性，认为“证明标准就是在诉讼案件中己经确定的一把尺子，当事人的证明程度跨越了该尺度，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真”。[11]

有人认为，《证据规定》第73条是对民事诉讼中证明标准的规定。但是，对于该条规定所确立的是何种证明标准，即是“盖然性占优势标准”，还是“高度盖然性标准”尚存争议。由于证明标准的主观性与模糊性，因此在不改变证明责任一般分配原则的情况下，仍然会对行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任产生实际影响。而该问题也是司法实践中的困惑之处。

正由于商业秘密的秘密性和侵权行为的秘密性等特点，而商业秘密一旦公开则其价值全失，原告需避免因诉讼而得不偿失，而且被告也要防止原告的恶意诉讼。因而证明标准的把握就显得尤为重要，它影响着行为意义上证明责任的转移和结果意义上证明责任的承担或卸除。

我国商业秘密侵权诉讼中举证责任制度的完善的建议

就商业秘密侵权诉讼而言，证明责任制度的实质性合理化要求是指根据民事诉讼法学中的证明责任理论，并结合商业秘密侵权案件的特殊性，在立法中作出科学、合理的规定，进而在规范化的司法操作过程中妥善界定对商业秘密的保护程度，平衡好当事人之间的权利平衡问题。

（一）在某种情况下，适用举证责任的分段承担与倒置原则

对商业秘密的保护应借鉴对专利的保护，由被控侵权人来承担举证责任。由离证据较权利人更近的侵权人承担举证责任适用举证责任倒置，与反不正当竞争法的宗旨是相符的。

这种方法将民事实体法的宗旨、保护知识产权的政策以及举证能力等因素考虑到商业秘密侵权诉讼中举证责任的分配中，具有一定合理性，但认为应参考专利诉讼中举证责任倒置的规定值得深入分析，因为商业秘密的非独占性和秘密性的特点与专利权具有独占性、公开性的特点是很不同的。

该建议具体设计为：（1）采取举证责任的分段承担的方式。原告根据对被告的了解和判断，先举出一个比较谨慎的范围，举出被告以不正当手段获得并使用其商业秘密的证据。在诉讼展开中，根据被告的反驳证据，原告逐步深入举证；（2）在某些特定的情况下，可以适用举证责任的倒置。这种情况主要是针对商业秘密明显存在，具有很高的知名度，被社会普遍认可的情况。此时，被告承担自己合法取得的事实或者与权利人的商业秘密不同的举证责任，而权利人不需要首先对自己的商业秘密的实际存在举证，如果被控侵权人举证不能则承担败诉的结果。[12]这种方法具有合理性，也具有操作性，但是只是对于具有较强新颖性和相当知名度的商业秘密纠纷中适用，适用面太窄，不能从根本上解决商业秘密侵权诉讼中的举证难问题。因为现实情况是商业秘密对于小公司而言意义更大，更为重要。

（二）构建事实推定的适用规则并配套相应的程序保障机制

由于事实推定在商业秘密侵权案件中被普遍运用，事实推定可能引致法官自由裁量权滥用的问题会引发人们的担忧，这也是事实推定的危险之处。可以说，事实推定是一把双刃剑，鉴于商业秘密案件中适用事实推定的必要性，为限制其负面作用，必须构建事实推定的适用规则并配套相应的程序保障机制。比如，可以从以下几方面考虑：

第一，在确定事实推定中的基础事实的前提下，必须确立该基础事实被证明到何种程度或标准时，才能引起行为意义上的证明责任的转移。就商业秘密案件而言，“接触”和“相似”需证明到何种程度才能引起推定事实的行为意义上证明责任的转移。

第二，事实推定适用的全过程均涉及法官的心证活动，因此，为保证推定过程的透明度，在判决理由中必须写明认可事实推定的理由。法官认可事实推定的理由不充分，亦即基础事实与推定事实之间的盖然性关联不足，可以成为上诉或提起再审之诉的理由。经过如上约束，可以增强事实推定适用的规范性。

第三，就是提高法官的职业化水平;并且应完善适用事实推定的监督措施。从而，推定适用的随意性大大降低。[13]

总之，事实推定在司法实践中非常便利操作，该但毕竟与法律实践中的规则性有距离，所以还是应该以谨慎的态度待之。

（三）以高度盖然性的证明标准为原则

民事诉讼中，就文字表述而言，大陆法系和英美法系的证明标准存在差异，前者的证明标准较高，为高度盖然性标准，而后者则为盖然性占优势的标准，但也受到较多证据规则之约束，所以二者在实际作用上差别不大。但鉴于我国没有系统的证据规则且法官专业化水平不高，而且证明标准较低则法官的自由裁量空间就越大，所以在我国证明标准的确定仍应以大陆法系为参照，即以高度盖然性为一般标准，但证明标准在不同的情况下也是可以上下浮动的，只是度的把握仍难以量化。我国证明标准的确定仍应以大陆法系为参照，即以高度盖然性为一般标准。[14]

在商业秘密已经实行事实推定的情况下，由于事实推定在某种意义上可以说是对原先原告应承担的证明标准的降低，原告的证明负担己经在很大程度上减轻了，所以没有必要对基础事实（即接触和相似）的证明标准再予降低，即对基础事实的证明仍应达到高度盖然性才能认定推定事实成立。除了原告在起诉时的证明标准较低之外，一般来说，对商业秘密诉讼中其他实体事实的证明均要达到高度盖然性的标准，才能就某一要件事实的行为意义上的证明责任在双方之间来回转移，也才能使一方承担的结果意义上的证明责任卸除。

侵犯商业秘密的行为主要有“取得”、“披露”、“使用”等，其中，披露行为具有一定的公开性，权利人取得证据的可能性大一些，取得和使用行为一般都是秘密的，权利人取得证据比较困难。权利人能够举出的证据一般只是被控侵权人通过某种途径“很可能”取得了商业秘密，如引诱权利人掌握商业秘密的雇员跳槽，曾派人到权利人处刺探商业秘密等。在这种情况下，法官应考虑案件的有关情况，如双方竞争情况、商业秘密的保密程度和复杂程度、被控侵权人是否诚实信用等情况，运用经验法则，也就是考虑在一般情况下，权利人证明的渠道被控侵权人是否可以取得商业秘密，被控侵权人是不是不使用权利人的商业秘密就不会从事当时生产和经营活动等。通过综合考虑，如果法官能够确信被控侵权人从事了侵犯商业行为的可能性较大，便可以初步认定被控侵权人从事了侵权行为。同时，被控侵权人可能会举出证据来证明自己没有从事侵权行为，如自己是从其他渠道取得商业秘密，自己使用的不是权利人的商业秘密等。这时法官要对权利人和被控侵权人提出的证据进行比较，综合考虑其证明力的强弱，按“高度盖然性”证明标准对事实进行认定。

所以，合理的方法是：按照证明责任分配规则，先由原告举证证明被控侵权人从事了侵权行为。在对事实进行认定时，法官应按照高度盖然性的证明标准，运用经验法则适当降低权利人的证明标准，让被控侵权人主动证明自己没有侵权，或在必要时法官提醒被控侵权人如果不提出证据，侵权就可以认定，促使被控侵权人证明自己的清白[15]

结  语

目前，在商业秘密诉讼中的原告举证困难的问题不仅在于实践经验的缺乏，也是因为法律规明确或不合理。“谁主张，谁举证”虽然是商业秘密侵权诉讼举证责任的一般分配原则，但是，司法实践中，全国法院基本统一了“相似+接触”的证明原则，并在这一标准下灵活适用了推定和举证责任倒置的做法。

参考文献：

[1]张玉瑞. 商业秘密法学[M]. 北京:中国法制出版社, 1999: 606.

[2]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M]. 北京:中国法制出版社, 1999.

[3]王爱博. 商业秘密保护实用手册[M]. 北京：金城出版社，2001年10月版.

[4]郑成思主编. 知识产权文丛[M]第5卷. 北京：中国方正出版社，2001年5月版.

[5]吴彤馨. 中美商业秘密法比较研究[J]. 石家庄经济学院学报，第28卷第3期.

[6]谢铭洋. 营业秘密法解读〔M〕.台湾:月旦出版社股份有限公司，1996:20一40.

[7]李浩. 民事证明责任研究〔M〕.北京:民事证明责任研究，2003:134.

[8]晋海. 从若干司法判例看商业秘密的认定[J]. 航天工业管理，2003年第7期.

[9]戴永盛. 商业秘密法比较研究[M].上海：华东师范大学出版社，2005年1月版.