强制拍卖问题探讨

提要：

本文作者从强制强制拍卖的形成和变革入手，叙述了强制拍卖的由来及改革历程，目前我国已初步形成了比较完备的强制拍卖体系。接着归纳了强制拍卖的五个特点，即实施的强制性、拍卖的法定性、委托的专有性、适用法律的多样性、拍卖物瑕疵说明。本文对强制拍卖的五个基本原则(拍卖优先原则、及时拍卖原则、委托拍卖原则、评估前置原则、拍卖穷尽原则)进行了详细的分析和论述。最后，文章对强制拍卖应注意的问题进行了具体的阐述，并提出了自己的见解。

一、强制拍卖的形成及变革

拍卖又称竞卖，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式（《中华人民共和国拍卖法》第三条）。由于这种买卖方式具有竞争性强、透明度高等优点，而越来越受到当今社会各界的广泛重视，与其他诸多交易方式相比，其地位也日趋重要。最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第四十六条中明确规定：“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。” 拍卖这一特殊的交易方式不仅在经济领域广受青睐，而且已经成为人民法院在执行程序中对被执行人的财产进行强制变价处理时的法定首选方式。

人民法院在执行程序中对被执行人的财产所采取的拍卖措施属强制拍卖，其性质不完全等同于普通民商事关系中的任意拍卖活动。尽管《中华人民共和国拍卖法》对拍卖活动进行了严格的规范，但它是用来规范市场交易中的任意拍卖程序的，不适用于法院强制执行程序中的拍卖。如何规范强制拍卖，保护执行当事人的合法权益，成为了我们广大执行人员面前的一道严峻的课题。1991年《民事诉讼法》第二百二十三条虽然规定了法院有权对被执行人财产实施拍卖，但它也只是和变卖并列的权力。在执行实践中，由于变卖存在已久，更为执行人员所熟悉，加上变卖较拍卖更为简便易行，因此，在《民事诉讼法》施行之后的相当一段时期，执行实务中查封财产的变价主要还是通过变卖的方式进行。

1987年最高人民法院制定了《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》，除此之外，始终未能出台有关变卖程序的统一规范，这导致变卖在实践中长期处于无章可循、无法可依的境地。在一些法院，被执行财产的变卖往往由执行人员一手包办，不对当事人公开，暗箱操作，剥夺了当事人的知情权，被执行财产被违规、低价处理的事例屡见不鲜。为此，最高人民法院在1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中将拍卖上升为被执行财产变价优先运用的手段，委托拍卖制度由此正式确立。

2001年最高人民法院颁布了《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》（以下简称《股权拍卖规定》），2004年又颁布了《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）。这两个规定的出台，在很大程度上确立了委托拍卖制度的基本框架。

办理委托手续的权限具体交由哪个部门来行使也历经了一些探索和探讨，各级法院先后尝试由执行庭、司法鉴定处等部门行使。2006年9月25日，最高人民法院发出《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》。次年，最高人民法院发布了供本院内部适用的《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》，对司法技术辅助工作机构（以下简称司辅机构）开展委托拍卖等辅助工作的具体程序做了样板性规定。司辅部门的主要工作职责是:1、参与拍卖机构名册的制定和管理；2、主持拍卖公司的选定；3、监督拍卖公司实施拍卖。以此为基础，各地法院的改革开始全面展开。

2009年11月12日最高人民法院发布《关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》（以下简称《委托规定》），强制拍卖制度得到进一步完善。

从1998年的《执行规定》到2009年的《委托规定》，最高人民法院用了十年时间将强制拍卖从先前的执行机构“一头独大”的转变为执行机构、司辅机构和拍卖公司“三足鼎立”，这对于执行权力的规范无疑有着积极的推动作用，有效的遏制了强制拍卖过程中较为明显的违法问题。

二、强制拍卖的性质和特点

任意拍卖和强制拍卖是拍卖在法律角度上的一个重要分类。任意拍卖是指民事法律关系当事人根据本身意愿将其所有的特定标的物进行的拍卖；强制拍卖则是指国家机关依照法律规定，将其查封、扣押的标的物进行的拍卖。人民法院在执行具有给付内容的各类案件中，由于被执行人及相关义务人拒不履行生效法律文书确定的义务，而依照法律规定，强制对被执行人的财产进行拍卖，将拍卖所得偿付申请人，这种拍卖方式就是强制拍卖。强制拍卖具有以下五个特点:

(1)实施的强制性  

法院对被执行人的财产或专有权利进行强制执行的条件有两条：第一，申请执行人向人民法院申请执行含有金钱给付内容的法律文书；第二，被执行人没有金钱给付能力。在执行过程中，由于被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，法院于是依据法律的有关规定对被执行人的财产或专有权利采强制处分措施。该被强制拍卖的财产或专有权利，必须先由人民法院采取查封、扣押等强制措施，使被执行人失去财产处分权，由法院对该财产或专有权利直接行使处分权。由于原产权人即被执行人对被拍卖的财产已经丧失处分权，所以强制拍卖不以被执行人的意志为转移，不需要征得被执行人的同意，具有国家强制力。  

(2）拍卖的法定性  

强制拍卖是人民法院依照有关法律、司法解释的规定而进行的一种特殊的拍卖活动。在被执行人无金钱给付能力时，通常就需要对被执行人的财产或专有权利变价，将变价获得的金钱交付给申请执行人，以便使申请执行人的权利得到实现，维护申请执行人的合法权益和法律的严肃性。

(3)委托的专有性  

强制拍卖只能由人民法院委托拍卖机构进行拍卖，其他任何组织和个人均无权委托。同时，人民法院委托拍卖机构实施强制拍卖，必须依据已经发生法律效力的法律文书（包括人民法院判决书、裁定书、调解书，或其它各类具有强制执行效力的法律文书）。没有生效或被撤销的法律文书，不能作为强制拍卖的依据。

(4)适用法律的多重性  

由于人民法院执行的案件有民事、行政、刑事附带民事、仲裁等多种类型，所以执行程序中的拍卖活动除了适用《中华人民共和国拍卖法》以外，还将涉及到适用多种法律、法规和规章。

（5）拍卖物瑕疵说明

在强制拍卖中，执行中拍卖的财产，一般都不是全新的财产，在这种情况下，财产自身的瑕疵对财产价值的影响，甚至财产对人身或其他财产造成损害的情况是不可能避免的。而法院并非拍卖物的所有权人，被执行人虽为拍卖物的所有权人却并非自愿出卖，也不愿意对拍卖物瑕疵承担责任。因此法院在委托拍卖前应当了解拍卖物的瑕疵状况，如实告知拍卖机构，并责成拍卖机构在拍卖公告中声明，拍卖成交后，买受人对该拍卖物的瑕疵无请求权。如果法院未如实告知，拍卖机构未声明的，买受人就有权请求返还价金的全部或部分，也可由法院责令被执行人弥补拍卖物的权利瑕疵。

三、强制拍卖的原则

2005年1月1日，《拍卖规定》生效实施，比较全面系统地规定了法院拍卖的原则和程序问题，确立了我国法院强制拍卖的五个基本原则，即拍卖优先原则、及时拍卖原则、委托拍卖原则、评估前置原则以及拍卖穷尽原则。

（一）拍卖优先原则

《执行规定》颁布后，人民法院在对查封、扣押、冻结的财产进行变价处分时，除法律、司法解释另有规定外，原则上采用拍卖这种方式。《执行规定》第四十六条和《拍卖规定》第二条均明确提出了“拍卖优先原则”.强制拍卖具有公开性、公平竞争性、国际性等特点，竞买人通过举牌竞价的方式公开拍卖，不仅有利于实现拍卖物价格的最大化，从而最大限度地保护债务人的合法权益，实现申请执行人的债权，而且有利于杜绝暗箱操作，防范执行人员滥用执行处分权侵害被执行人利益。变卖是拍卖优先原则的必要补充，是拍卖优先原则的例外，其主要特点是简便经济。

   （二）及时拍卖原则

人民法院在查封、扣押、冻结财产后，应当迅速及时采取拍卖措施。《拍卖规定》要求人民法院在查封、扣押、冻结财产后应尽快确定拍卖日期，不能间隔时间过长，务求查封期日与拍卖日期之间保持合理的、适当的时间距离。

   不过，及时执行也要适度，不能操之过急，不能要求执行法院查封之后立即进入拍卖变卖程序。确定拍卖期日时，应当与查封期日之间保留适当的时间：对于动产而言，至少７天；对于不动产或者其他财产权，至少保留15天（《拍卖规定》第十一条）。原因有四：债务人有时间筹措现款清偿；提前发布拍卖公告，让更多的人知悉拍卖的情况参与竞买；债务人或第三人有提出执行异议或执行异议之诉的时间；其他债权人有申请参与分配的机会。

   （三）委托拍卖原则

  2007版《民事诉讼法》第二百二十三条首次正式确立了法院的司法拍卖权。《执行规定》第四十六条要求，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖”。《拍卖规定》第三条指出，“人民法院拍卖被执行人财产，应当委托具有相应资质的拍卖机构进行，并对拍卖机构的拍卖进行监督”，再次强调了委托拍卖原则。应当说，委托拍卖已经成为目前法院强制拍卖的主导方式。

民事执行中的强制拍卖权属于人民法院司法强制执行权的组成部分，必须由法院来行使。法院与拍卖机构是一种委托关系，这种委托关系又不同于一般的委托，可以说法院是被执行人的委托人，拍卖机构在作为受托人的同时又是法院执行工作的协助人，所以，法院与拍卖机构除有一般委托的平等关系外，还有执法者与协助者的不平等关系。法院出具委托拍卖函后，拍卖机构只能在法院授权范围内实施司法拍卖活动。法院撤回拍卖委托时也无须向拍卖机构承担“违约责任”，拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经实际支出的合理费用，应当由被执行人负担。拍卖成交后法院还要主持点、交拍卖标的物，需要办理转移过户手续的，还要制作相应的法律文书，等等。

   （四）评估前置原则

   对拟拍卖的财产，法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，以及当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，可以不进行评估。评估的目的其一是确定拍卖物的市场价值，其二是便于法院依据评估价合理地确定拍卖物的保留价。按照《拍卖规定》第八条和《委托规定》第十三条，评估价即为第一次拍卖的保留价；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的20%。

  （五）拍卖穷尽原则

   强制拍卖有利于实现债权人和债务人利益的最大化，但在出现流拍并且成交已明显无望的情况下，如果不对拍卖的次数加以限制，就会严重影响债权人权利的实现，也会损害债务人的利益，使强制法院执行的效果大大降低。因此，《拍卖规定》第二十七条确立了动产两次拍卖即视为拍卖穷尽的原则，第二十八条确立了不动产或者其他财产权三次拍卖即视为拍卖穷尽的原则。拍卖穷尽原则有助于执行法院从已明显无变价可能的执行程序中解脱出来。

四、强制拍卖应注意的问题

（一）强制拍卖标的必须是已被法院查封或扣押

强制拍卖虽然是对被执行人的财产进行变现的最佳交易方式，尤其是其严格的程序性能够确保拍卖遵循公开、公平、公正的原则，以保护执行当事人的合法权益，但它并不是唯一的变价方式。在执行工作中我们仍应本着职权主义和当事人主义相结合的原则，尤其是在当事人的实体权利处分上，更应遵重当事人的真实意思表示。因此，在对被执行人的财产变价问题上，如果申请执行人和被执行人对执行标的物的作价和处理能够协商一致（如以物抵债、协商变卖等），则人民法院应当按当事人达成的处理协议对执行标的物进行处理。只有在当事人不能对执行标的物的处理达成一致意见时，人民法院才能依照法律规定，对已经查封或扣押的被执行人的财产委托拍卖机构进行拍卖。

为了保证强制拍卖的顺利进行，人民法院首先必须对拍卖标的物采取控制性的执行措施（即查封或扣押），使被执行人丧失对拍卖标的物的处分权，只有这样，才能确保拍卖成交后的拍品完好、顺利的交付买受人。

强制拍卖的对象是被执行人的财产，但并非被执行人的任何财产都可以任意拍卖。它有一定的限制。《民事诉讼法》第二百二十六条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。对于无法委托拍卖（如鲜活商品）、不适于拍卖或国家禁止自由买卖的物品（如黄金、文物等），人民法院也可以自行组织变卖，或交由关单位按照国家规定的价格收购等方式进行强制变价处理。

（二）拍卖保留价的确定

强制拍卖一般采用确定保留价（又称“底价”）拍卖的方式。保留价，是确定拍卖成交的最低价格，即委托人允许拍卖标的通过拍卖合法转让变现的价格下限，竞买人的最高出价未达到保留价时，拍卖师不得击槌表示成交。因此人民法院必须先委托有评估资格的评估机构对拍卖标的物进行评估，评估是人民法院委托拍卖机构强制拍卖的必经程序。评估报告应当及时送达当事人，当事人对评估报告有异议的，可以申请复核。保留价的确定直接影响到当事人双方的切身利益，事关重大。因此，在确定保留价时，人民法院应当根据最高院《执行规定》第5条的规定，由合议庭集体研究决定。

《拍卖规定》第八条、《委托规定》第十三条中关于流拍后再次拍卖降低保留价的幅度为前次保留价的20%，每次降价幅度20%跨度太大，如果执行过程中用足的话，有可能损害被执行人的利益。比如一套评估价值为100万元的住房，第一次拍卖底价100万元，流派后第二次的拍卖底价则为80万元，第三次则可以64万元为拍卖底价进行拍卖，而市场上商品房销售，即使是做活动促销，也是九八折或者九五折，再就是送小礼品或抽奖之类，优惠幅度相当小。因此执行员在确定保留价和降价幅度时一定要慎之又慎，保护被执行人的合法权益。

（三）超标的拍卖问题

强制拍卖的目的，是为了保护申请执行人的债权，标的物拍卖后实现的价值应当与执行标的基本相符。因此，查封、扣押被执行人的财产，应当以权利人的债权为限，尽可能避免超标的查封和拍卖，损害被执行人的合法权益。在实际执行过程中要完全达到这个要求确实存在着一定的困难。为此，在对被执行人价值较大的财产采取强制拍卖前，首先必须对拍卖标的物进行评估，根据评估结果来确定如何拍卖标的物。如果评估价少于执行标的或略大于执行标的，则进行全额拍卖，拍卖所得在清偿申请执行人的债务后，剩余款项应当返还给被执行人。如果评估价大大超过执行标的，就要根据标的物的不同性质分别处理：是可分物的，应当分开拍卖，一旦拍卖所得价款能够满足执行标的和拍卖费用的，就应当立即停止对其余财产的拍卖;是不可分物的或者分开拍卖其价值显著降低的，则可对该财产进行整体拍卖，拍卖所得在扣除执行标的和拍卖费用后，返还被执行人。  

（四）优先权保护问题

优先权主要有优先受偿权和优先购买权，在强制拍卖被执行人或相关义务人的财产和财产权利时，法院必须保护相关人员的优先权。

　　优先受偿权，是指根据法律规定或当事人的约定，在债务人不履行债务时，债权人即取得从债务人的财产或财产权利折价或拍卖、变卖所得价款中优先受偿的权利。优先受偿权主要有担保物权的优先受偿权、建筑工程价款优先受偿权等。对于有法定优先权或设定了优先受偿权的被执行人的财产或财产权利，人民法院仍然可以依法强制拍卖，优先权人无权阻止，但拍卖所得价款必须优先受偿于优先权人，多余部分才能清偿申请执行人的债权。

优先购买权，是根据法律规定或当事人的约定，在同等条件下某一民事主体对特定财产享有的优先购买的权利。优先购买权有财产共有人的优先购买权、房屋租凭人对出租房屋的优先购买权、有限责任公司股东对本公司股权的优先购买权等。在强制拍卖过程中，如果出现案外人在拍卖标的物上享有优先购买权的情况，法院应责成拍卖机构在拍卖公告中声明被执行人的财产上存在优先购买权的情况，同时应通知优先购买权人参加竞买。优先购买权人在拍卖前未在拍卖机构登记竞买的，视为放弃优先购买权。如果优先购买权人参加竞买的，可以在拍卖现场适时表示以某一最高价接受，如无人进一步出更高价，则卖给优先购买权人；但如有更高出价，而优先购买权人不再表示接受的，则拍归最高出价者。如同一拍卖标的上有多个优先购买权人同时表示以最高出价接受的，可在他们中间再进行竞价，或由他们自行协商确定买受人。

（五）关于拍卖机构和拍卖佣金

不论是《执行规定》、《拍卖规定》还是《委托规定》，其目标仅仅局限在执行权力的规范行使之上，对于拍卖公司在强制拍卖中行为的规范则较少涉及，这种导向在客观上为一些拍卖公司利用规则漏洞谋取不正当利益、规避法律责任留下了缝隙，以至于腐败贿赂、关联交易、泄露竞买人信息、非正常流标、甚至是黑恶势力介入等一系列问题在当前实践中颇为突出，对执行改革的效果产生了严重冲击。而且拍卖机构良莠不齐，实力相差悬殊，按照现行随机方式选定可能导致能够拍定的财产因拍卖机构的宣传和实力等方面的原因导致流拍。因此，法院在今后的执行方式改革和探索要进一步规范和完善选择拍卖机构的方式，按拍卖标的额的等级、拍卖财产的性质等分类选定拍卖机构，或者由法院组建自己的拍卖机构。人民法院诉讼资产网关于评估、拍卖、变卖的信息目前还仅限于业内人士和知情当事人知道，广大的人民群众还未普遍参与，法院应在全社会范围内加大宣传力度，增加群众参与度。

《拍卖规定》第三十二条确定了拍卖机构收取佣金的比例，同时规定拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的，拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用，应当由被执行人负担。拍卖机构虽然只从买受人方单方收取佣金，但收取的拍卖佣金比例过高。高额佣金在加大执行当事人经济负担的同时，也为个别执行人员勾结拍卖公司牟取不正当利益创造了条件。