能动司法语境下的执行和解制度探究

论文提要：

能动司法作为人民法院司法理念的重大创新，既符合当代中国经济社会发展的需要，体现构建社会主义和谐社会的客观要求，又反映中国特色社会主义司法制度的本质属性—人民性，因而成为人民法院服务大局、服务人民的必然选择。执行和解作为一种行之有效的执行方法，不仅能够节约司法资源，提高执行效率，为执行工作拓展足够的空间，而且将当事人利益的从对立转化为统一，体现了构建社会主义和谐社会的本质要求，对化解社会矛盾、维护社会团结稳定起着积极重要的作用。

从这个意义上聚焦公众诟病的执行工作，在能动司法理念指导下，将能动司法具象化，能动运用执行和解制度回应现实需求，化解执行难，具有现实的实际意义。笔者结合自身多年执行工作实践，检视执行和解制度适用之现状—形同虚设，分析影响执行和解制度发挥作用的原因—法院的、法官的、当事人的、社会的原因及执行和解制度本身不完备等原因，提出完善执行和解制度之建议—一是主动引导当事人达成执行和解、二是对毁约方责任之追究，倡导主动引导当事人达成执行和解化解纠纷，充分发挥执行和解制度的效能是回应现实之需求，与强制执行方式形成互补，促进执行工作科学、健康、有序发展。在能动司法语境下结合法院执行工作的实际探讨执行和解制度的理论发展和实践操作，具有深刻的意义。

（全文字数共6,230字）

以下正文：

一．执行和解制度之现状检视

执行和解，按照学理界和司法实践中较为一致的认识，是指在执行过程中，双方当事人在不违反法律禁止性规定的前提下，对如何履行生效法律文书确定的内容进行自愿协商并达成合意，从而使原执行程序不再进行的行为。执行和解的内容一般包括变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的额、履行期限和履行方式等，其实质在于经由当事人合意，变更生效法律文书的内容，以和解协议的履行替代原生效法律文书的执行，从而创设了一种使法院免于依职权采取各种强制执行措施即可实现执行终结的可能性。执行和解作为我国民事执行的一项重要制度，就其性质而言，属于民事处分行为，是执行权利人行使处分权的结果，是民事诉讼法规定的处分原则在执行程序中的具体体现。它是私法自治精神在公法领域内的自然延伸，体现了当事人意思自治原则。在减轻当事人时间、精力、财力方面的负担，缓解社会矛盾，追求司法效益方面有着重要的作用。[1]

从理论上看，执行和解应是化解执行难的有效方式之一，可是涉及执行和解制度的条文，只有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条,由于这个条文过于原则化，操作性不强，且以当事人‘自行和解’达成协议为前提，法官不敢主动引导当事人和解来化解纷争，导致执行和解制度的使用价值未能得到有效发挥，这不能不说是一个遗憾。更遗憾的是，最高人民法院出台的司法解释，即《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条、87条也没有对该条文恰当而充分地具体化，尤其是当事人双方达成的和解协议，往往是在债权人做出让步的基础上形成的，而毁约的往往又是债务人。对毁约方没有任何不利法律后果之承担，失信比守信更得益，从而影响了执行和解制度的现实效果。更严重的是，如果大量当事人钻执行和解制度之漏洞，滥用执行和解程序，不仅会损害申请执行人的合法权益，损害司法权威，而且还会扰乱国家正常经济秩序，破坏社会诚信建设。可见，执行和解制度是把双刃剑，在能动司法语境下，如何用好这把双刃剑，趋利避害，真正化解执行难，是摆在执行法官面前的一个现实课题。

二．影响执行和解制度发挥效能的原因

当事人自行达成执行和解，有可能按和解协议履行完毕，彻底结案；也有可能仍在分期履行中；还有可能被执行一方违背和解协议而使案件又重新处于执行过程中。事实也是如此：广东省23个中院133个基层法院2007年—2009年执行案件调查统计结果显示：全额履行22140件，占执行总数的40.99%；部分履行16051见，占执行总数的29.72%；完全为履行15817件，占执行总数的29.29%。[2]当事人达成和解协议合法有效并已实际履行，案结事了，没有留下后遗症。在前述的第二或第三种可能情况下，从签订和解协议后到履行完毕前，和解协议的效力待定，法律上又没有具体规定，由此导致在执行实际过程中，各个法院出于各种目的考虑，可能选择裁定中止执行，或暂缓执行，或直接报结案。无论形式如何，事实上案件悬而未决，执行和解制度本身之设计，意欲达到提高执行效率、效益的目的，然而因其在执行实践中运行不畅，反倒成为执行积案的成因之一。这种反常现象，还得从执行实践中找原因。笔者认为，原因主要有以下几个方面：

1.执行法官不主动引导当事人达成执行和解。

这一涉及法官主体因素的原因又可分解为以下四点：①不同执行法官思想认识存在偏差。有的法官认为民事执行程序是民事诉讼程序之后发生的程序，是国家执行机构以确定的法律文本为依据，运用国家强制力债务人（被执行人）履行执行依据中确定的义务，排除了债权人的自力救济而进入公力救济。所以当执行法官一接手执行案件，就先入为主地认为被执行人不履行执行依据中所确定的义务，申请人权益之实现要靠公力救济，运用国家强制力，而不考虑案件实际，考虑其他方式，如执行和解的方式。②有的法官法条主义思想严重。条文显示当事人自行和解，法官不应主动参与，否则就违背了法官中立原则。③有的法官存在法律思维惯性，没有从能动司法角度考虑，没认识到主持当事人达成执行和解并执行完毕，可以真正实现案结事了之终极目标。他们可能错误地认为，双方围绕裁判内容“讨价还价”会影响裁判的既判力。④有的法院没有将执行和解纳入法官业绩考核的范围，只将执行和解并实际履行完毕的案件认定为有效结案数。但事实上，法官引导当事人达成和解要花费大量的时间和精力，而不能现实履行，该工作量就会被抹杀，由于法官的工作业绩一般是通过各项考核数据予以展示，工作能力不可避免地受到考核机制的评价，其行为也自然受到考核数据的引导和影响，而不愿适用执行和解制度。

2.社会的原因。

“有申请就强制执行”的热情助推，冷落执行和解制度的适用，公众诟病执行工作的原因之一，就是认为法院执行力度不够，主动引导当事人执行和解，会陷入社会舆论的风口浪尖，可能会被公众猜疑为办关系案、人情案、金钱案，拒绝强制执行。

3.当事人的原因。

有的当事人因法律知识的欠缺，不知道在案件裁判后，如何履行义务或实现权益，也不知道可以协商解决；也有当事人因面子观或斗气，而不愿执行和解；还有当事人因对裁判不服，不愿执行和解；有的当事人因为更加信任其代理律师，而代理律师出于代理费等方面的实际考虑不愿和解。

4.执行制度本身不够完善。由于法律条文原则性太强，而实际操作性欠缺，尤其是尽管双方达成和解协议，但协议为实际履行完毕前，一方可以随时毁约。一旦毁约，毁约方却没有任何不利法律后果的承担。现实中双方达成和解协议，往往是以债权人作出让步为基础，而毁约方往往是债务人,失信比守信更得益之尴尬。

在这些因素的共同作用下，执行和解制度应有的价值不仅未被充分发挥，而且有演变为被执行人借用执行和解程序以规避执行之势。鉴于上述原因，笔者建议对执行和解制度予以适当完善。

三．完善执行和解制度之建议

“法律是从大量个别事实中抽象出来的，经过各种社会利益协调、权力斗争妥协的结果、法律所考虑的一般是普遍性问题，强调对象的一般性，而拒绝过分因人而异。”主动适用执行和解制度，有其现实的实践意义，而又要拒绝过分因人而异，因此有必要对其进行完善，以便在执行工作的实践中统一、正确之适用。

1.变被动选择执行和解为主动引导当事人达成执行和解

人民群众对法律制度的认知，通常不是基于自身对法律条文的研究，而是更多来自对司法的实际操作中获得的直接感受。任何一项制度的构建与完善，都必须以人民群众的利益为出发点和归宿。在能动司法的语境下，应在执行和解制度与执行现实之间寻找合理的平衡点，追求适度的超越，为长远发展之法治建设，作创造性回应。执行的价值取向是公正高效，效率优先，并非所有的被执行人及相关主体的道德水平低下，诚信意识缺乏，法治观念淡薄，或利用执行和解制度规避执行。针对那些诚实守信的被执行人，因资金链断裂而暂时陷入困境的，就应该主动引导他们达成执行和解协议。这样，不仅能避免强制执行设备等影响其正常生产经营，有利于维护职工的利益，有利于其他债权人的利益，有利于促进企业平稳发展，从而有利于社会的稳定。从这个角度看，通过强制执行来实现生效法律文书确定的义务，在一定条件下，并不一定比执行和解更好、更有效，因此应该做到具体情况具体分析，不能想当然地采取自以为可行的方式，而是要坚持理性地对多种方式进行比较和权衡，采取那些我们有理由认为其他有正常智力和良知的人都可能会合乎理性地认为正确的方式。[3]因此，在实际操作中，应主动引导当事人达成执行和解。当立案执行时，由执行机构制作《案件执行和解通知书》。一是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第８６条规定，人民法院主动、积极告知执行和解的法律规定，这样有利于促成当事人通过和解方式妥善解决纠纷，化干戈为玉帛。二是明确执行和解协议的法律效力。由于执行和解是当事人在法律规定范围内处分自己民事实体权利和申请法院强制执行权利的一种正当行为，因而对双方均产生法律上的约束力，双方必须全面履行协议义务。三是告知双方当事人和解协议不得损害国家、集体和他人的合法权益。四是告知执行和解协议的内容：（１）变更执行义务主体。（２）部分债权的豁免。（３）履行期限的宽延，债权人放弃期限利益，允许执行义务人对全部债务或部分债务的履行期限延长。（４）履行方式的变更，可以约定以物抵债或约定以其他更为简便的方式履行义务。以上四项内容可以提高执行和解工作的透明度，并保证执行和解的质量。

2.毁约的法律责任之承担

尽管法律规定了和解协议成立的条件，但和解协议成立后其效力究竟如何，理论上和实务中的认识极不一致。从法理上讲，既然称其为协议，就应视为双方对权力义务关系或如何履行法律文书确定的内容的一种合意，对双方都有拘束力。因和解协议签订后，当事人可以随时反悔，又不需要承担任何违约责任。[4]由于对毁约方没有法律责任追究，一旦借执行和解之名，行逃债之实，却得不到惩处，反而占到经济上的便宜，将直接冲击诚实守信的传统道德观念。如果该行为得不到法律的制裁，又势必引起他人效仿，进一步催生失信行为，冲击执行和解制度。“法律的生命在于法律的实现，而执行是法律获得生命必不可少的形式与途径。生效法律文书实现的效果如何，是衡量一个国家法治水平的重要标志。”[5]任由当事人毁约而得不到制裁，执行和解制度将形同虚设。尽管民诉法第二百零七条、司法解释第86条、87条都是授权性规范，是一种有选择的指引，人们对法律规范所指引的执行和解（行为）有选择的余地，法律容许人们自行决定是否（这样行为）进行执行和解，但一旦选定了执行和解，就应受到执行和解制度的约束。实务中以毁约方未按协议履行之行为，来判断毁约方是在规避执行的核心依据，应该说是合理的，对其罚款、拘留，甚至追究刑事责任，也是顺理成章的。这样一则可以保证执行和解协议之履行、执行和解制度实效之发挥，二则可以震慑那些企图毁约者，起到一般预防的作用。

四．主动运用执行和解制度是现实需求的选择

尽管主动适用执行和解制度，有这样或那样的难处、抑或是思想观念的障碍，笔者认为，能动司法的理念为主动运用执行和解制度提供了施行动力和前进方向。

能动司法指的是人民法院在司法过程中，坚持“三个至上”和司法公正，拓展审判服务领域，为党和国家工作大局服务、为人民司法，照顾当事人诉讼能力低弱等现状，融合能动司法诉求与法律限制的冲突，依法积极主动地运用提出法律案、作出司法建议、指导取证、巡回审理、调解和释明等方法，保护当事人的合法权益、预防和彻底解决矛盾纠纷、维护和促进社会和谐的司法理念、制度。

能动司法的理念反映了社会主义司法制度的本质属性，反映了审判工作的客观规律。主动适用执行和解制度，正是能动司法的实践创新。

1、主动适用执行和解制度是参与、推动社会管理创新的需要。

执行工作本身就是社会生活的一部分，理应融入社会生活，形成执行工作与社会的良性互动。传统的社会管理体制的缺陷之一乃是国家与社会的一体化，国家与社会合一，政府作为唯一的管理主体对社会进行全方位、单向度控制。社会管理创新不仅要转向多元管理主体，而且要转向在法治的维度双向对话。

诚如苏力先生所言，法治是一种实践的事业，而不是一种冥想的事业，它所需要回应和关注的是社会的需求。行政单位为被执行人的案件，适用执行和解，一则可以缓解双方的对立，促进彼此换位思考，便于行政机关今后的公正高效依法行政，二则消除行政相对人的传统观念“官官相卫”，利于社会向和谐的正方向发展。

2.主动适用执行和解制度是提高司法公信力的需求。

公信是什么？公信就是公众的信任。司法公信是什么？司法公信就是公众对司法的信任。公众是司法公信力的评价主体，其评判直接制约着司法公信力的高低。公众期望司法形式正义和实质正义，且形式正义决定着评判司法公信力的高低。“每个人同样地对待”，以及“相同或相似事件应作相同处理”，是形式正义的主要内容，它使司法活动具有普遍性，为多数人所了解，也容易被社会所接受。例如，同样是唯一的住房，设定抵押的，执行中可以处分变现；未设定抵押的，只能查封，不能处分变现。传统思想的影响，自然人之间很少设定抵押，而金融机构、法人与自然人之间则通常设定抵押。这就意味着自然人申请人与法人或金融机构申请人的权益实现存在差异。“相似的，既有可能做不同处理”，怎么办？—执行和解。笔者在执行工作实践中，主持双方当事人就房屋的处分达成一致意见，通常大小互换，地理环境优劣互换差价履行法、部分出租租金履行法，避免强制拍卖变现，引起当事人或公众不必要的猜疑，影响司法公信力。

3.主动适用执行和解制度是树立司法权威的需要

法官不得拒绝裁判，社会生活千姿百态，总会有判决因公共政策缺失难以执行，极易形成执行积案，构成社会信任危机，不利于司法权威的树立和社会稳定。“司法活动对社会的深入干预，表面看来可能显示了法律的力量，然而却也是为其它社会力量干预法律、干预司法机构的活动开了路”。即基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张导致司法主动介入了一些司法根本没有能力解决的事件，根本无法执行，怎么办？远有马锡五、近有宋鱼水、陈燕萍“将抽象的正义呈现为人民群众能够感知的看得见的正义，赢得人民群众对人民法院司法工作的理解和支持”。在个人、集体、社会间找平衡点，不至于形成“空调白判”影响司法权威。

4.主动适用执行和解制度是修复人际关系，促进社会和谐的需要。

中国有“和为贵”的传统，也有“爱面子”的观念，要讨个是非曲直，还要事后的和平相处。“即便在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。”[6]尤其是涉及老人赡养、子女抚养的案件,强制执行在某些方面的确能发挥长处，但是，老人除了物质需求，更有亲情需要。法官主持双方当事人有针对性地说服教育，进行感化，达成执行和解，方可修复有裂痕的亲情,处理不当就会因本身积怨触发成恶性刑事案件，辽宁、山东灭门案就是教训。另外，探视权的执行若简单采取强制措施，甚至拘留，在执行中不达成和解，不仅案件得不到执结，还可能妨碍孩子享受父爱或母爱的权利。

5.主动适用执行和解制度是巩固大调解成果的需要。

事实上,即使通过行政手段、仲裁、人民调解等调处的矛盾，还是有一部分通过执行工作得以最终化解。如果在执行过程中不主动适用执行和解制度，情法并用，以法律喻人，以情理服人，有效引导当事人通过协商与对话，减少冲突和对抗，不仅不能巩固矛盾化解的成果，还可能激化矛盾，影响社会稳定。

6.主动适用执行和解制度是减少涉法上访的需要。

司法判决要求法官以法律概念为基础的法律逻辑思维活动书面化，而法律概念的形成过程，是“特定价值经由个别的承认到群体的共识而融入特定文化的过程，也是利用概念来思维所以能减轻后来者之思维以及说服上之工作负担的基础”。判决书是基于法律概念的法律推理的结果，当事人未必能够看懂。如果当事人无法理解判决书中的要理，也就不会接受相应的判决结果。在这种情况下，一味实施强制执行，可能会增加当事人的反感情绪，或通过上访以寻求救济。

五．结语

笔者并非迎合政治家针对中国社会和法治现状作出的调解优先的政策调整，而是执行实践工作中的亲身感受—“注重执行实效”、“解决实际问题”，能动地运用执行和解制度，回应现实中相当一部分民众的选择需求，与强制执行互为补充。耶林说过，“法不仅仅是思想，而且是活的力量。……正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰就是健全的法律状态之所在。”